從一起案例看勞務(wù)派遣和勞務(wù)外包的司法認定

典型案例分析：

     從一起案例看勞務(wù)派遣和勞務(wù)外包的司法認定

     案情簡(jiǎn)介：

     小王原來(lái)應聘于甲公司，但一直未與甲公司簽訂勞動(dòng)合同，2012年甲公司將單位的保安服務(wù)業(yè)務(wù)整體外包給某保安公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)保安公司），該保安公司又將小王派駐到甲公司進(jìn)行保安工作，甲公司和保安公司之間簽訂有《大堂保安勞務(wù)外包協(xié)議》并對勞務(wù)外包費做出明確規定，其中包含保安公司負有為勞動(dòng)者繳納社會(huì )保險包括工傷保險的義務(wù)。保安公司和小王簽有勞動(dòng)合同，雙方約定了月工資，保安公司一直按月支付小王工資，但是未為其繳納工傷保險。因為小王原來(lái)在甲公司一直從事司機工作，因而，甲公司在人手不夠時(shí)也會(huì )偶爾讓小王從事司機任務(wù)，2015年10月在勞動(dòng)合同期間，小王根據甲公司指示外出時(shí)不幸遭遇車(chē)禍，且為全責，自己也受傷，經(jīng)評定，傷殘等級為8級。后小王先針對保安公司進(jìn)行了工傷認定，但是當地社保機構認為小王所出事故并非在保安崗位上所出，故做出不予認定為工傷的行政決定。小王又轉而起訴甲公司，認為其與甲公司之間構成事實(shí)上的勞動(dòng)合同關(guān)系。此案看似簡(jiǎn)單，但是糾纏了數個(gè)法律關(guān)系，對于甲公司而言，應對時(shí)需要抽繭剝絲，條分縷析，方能正確應對本案。

案情分析：

本案中其實(shí)存在若干法律關(guān)系，如甲公司和小王之間是何關(guān)系？小王和保安公司是何法律關(guān)系？甲公司和保安公司又是何關(guān)系？以及小王所受傷害到底是否構成工傷，如果構成，承擔工傷的主體應為哪一方？如果不構成工傷，是否按照雇員人身?yè)p害賠償進(jìn)行認定，對于甲公司而言，在勞動(dòng)用工方面又有哪些方面應該值得警醒？

首先，我們看甲公司和保安公司之間到底是勞務(wù)派遣關(guān)系還是勞務(wù)外包關(guān)系，這兩類(lèi)法律關(guān)系有何區別？實(shí)際上很多人對于勞務(wù)派遣和勞務(wù)外包都沒(méi)有清晰的認識，甚至會(huì )認為這兩個(gè)法律關(guān)系是一回事，實(shí)則不然，勞務(wù)派遣最先進(jìn)入我們的視線(xiàn)，被大家所認識和熟知，應該是在2007年《勞動(dòng)合同法》頒布實(shí)施后，在該法里首次提及勞務(wù)派遣這樣一種用工方式，后在勞動(dòng)合同法實(shí)施細則中均有明確的法律規定，根據《勞動(dòng)合同法》第58條的規定，勞務(wù)派遣單位是本法所稱(chēng)用人單位，應當履行用人單位對勞動(dòng)者的義務(wù)。勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動(dòng)者訂立勞動(dòng)合同。第59條規定，勞務(wù)派遣單位派遣勞動(dòng)者應當與接受以勞務(wù)派遣形式用工的單位(以下稱(chēng)用工單位)訂立勞務(wù)派遣協(xié)議。據此，勞務(wù)派遣是典型的三方關(guān)系，即派遣單位和勞動(dòng)者之間是勞動(dòng)關(guān)系，派遣單位為用人單位，接受派遣單位是用工單位，勞務(wù)派遣單位和用工單位之間是勞務(wù)派遣協(xié)議關(guān)系。勞務(wù)派遣這種用工方式原本是為了在一些臨時(shí)性、輔助性、替代性崗位上設置的臨時(shí)用工，但因為很多用人單位為了規避用工風(fēng)險，開(kāi)始濫用勞務(wù)派遣，因此為了對這種用工方式嚴加限制，2013年《勞務(wù)派遣暫行規定》出臺，很多用人單位為此非常緊張，感覺(jué)到國家對勞務(wù)派遣這種用工方式規制的更加嚴格，又基于目前中國人口紅利喪失，用工成本大增，很多企業(yè)希望規避法律風(fēng)險，因此勞務(wù)外包這種用工方式開(kāi)始風(fēng)靡。但事實(shí)上勞務(wù)派遣和勞務(wù)外包是截然不同的兩種用工方式，我們有必要對此進(jìn)行厘清，以保證正確面對用工風(fēng)險。這兩種用工方式至少在以下方面是截然不同的：

第一，兩者定義不同。勞務(wù)派遣是指由勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同，然后向用工單位派出該員工，使其在用工單位的工作場(chǎng)所內勞動(dòng)，接受用工單位的指揮、監督，以完成工作任務(wù)的一種特殊用工方式。而勞務(wù)外包是指企業(yè)將其部分業(yè)務(wù)或職能工作發(fā)包給相關(guān)機構，由該機構自行安排人員按照企業(yè)的要求完成相應的業(yè)務(wù)或工作。

第二，兩者適用的法律不同。勞務(wù)派遣主要適用的是《勞動(dòng)合同法》以及相關(guān)的勞動(dòng)法律、法規。勞務(wù)外包主要適用的法律依據為《合同法》及相關(guān)法律、法規。

第三，兩者對主體的資格要求不同。勞務(wù)派遣單位必須是嚴格按照《勞動(dòng)合同法》規定的依照公司法的有關(guān)規定設立、注冊資本不得少于二百萬(wàn)元且經(jīng)過(guò)行政許可的法人實(shí)體。勞務(wù)承包單位可以是個(gè)人，也可以是法人或其他實(shí)體。

第四，勞動(dòng)者管理的責任主體不同。這是兩者最主要的區別，也是這兩種用工方式承擔不同法律責任的最主要原因。勞務(wù)派遣單位的員工必須按照用工單位確定的工作組織形式和工作時(shí)間安排進(jìn)行勞動(dòng)，用工單位對被派遣的勞動(dòng)者有監督管理的權力。發(fā)包企業(yè)將企業(yè)中的某一項工作內容及職責發(fā)包出去，其只負責接收勞動(dòng)成果，因此對于勞務(wù)承包單位的員工不進(jìn)行直接管理，其工作組織形式和工作時(shí)間安排均由勞務(wù)承包單位自行安排確定。

第五，違法的后果不同。勞務(wù)派遣中，給被派遣勞動(dòng)者造成損害的，勞務(wù)派遣單位與用工單位按《勞動(dòng)合同法》承擔連帶賠償責任。而勞務(wù)承包單位的勞動(dòng)者提供勞動(dòng)期間所受傷害以及侵權行為，由承包單位承擔相應責任，勞務(wù)發(fā)包單位不承擔任何責任。

根據上述分析，我們回到本案，甲公司和保安公司之間簽訂的《大堂保安服務(wù)外包協(xié)議》是典型的勞務(wù)外包協(xié)議，甲公司原本簽訂該類(lèi)協(xié)議意圖也是盡量規避用工風(fēng)險，因此，如果小王是在保安崗位上出的事故，毫無(wú)疑問(wèn)，責任承擔主體應為勞動(dòng)合同簽訂的相對方即保安公司，但本案恰恰是，小王并不在勞務(wù)外包所設定的保安崗位上出的事故，而是在司機崗位上出的事故，那么甲公司是否和小王之間形成一個(gè)新的勞動(dòng)關(guān)系呢？小王是否和甲公司以及保安公司之間形成了雙重的勞動(dòng)關(guān)系呢？本案中小王也是如此主張的，在其向保安公司主張工傷受挫后，其希望獲得與甲公司的勞動(dòng)關(guān)系確認，繼而主張工傷索賠。

但是我們認為本案不能如此認定�！秳趧�(dòng)合同法》確實(shí)沒(méi)有明文禁止雙重勞動(dòng)關(guān)系。但是該行為確實(shí)也不是《勞動(dòng)合同法》所鼓勵和提倡的，畢竟人的精力有限，如果一個(gè)人從事了雙重的勞動(dòng)關(guān)系，也許對于每一個(gè)工作崗位都不能投入百分百的精力和時(shí)間。因此《勞動(dòng)合同法》第39條規定：“勞動(dòng)者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動(dòng)合同：（四）勞動(dòng)者同時(shí)與其他用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的；”從這些條款中可以發(fā)現，法律對于勞動(dòng)者建立雙重勞動(dòng)關(guān)系是持認可態(tài)度的，但同時(shí)也給予用人單位解除權。

當然，現實(shí)生活中也會(huì )存在有的勞動(dòng)者工作時(shí)間靈活，或者因為特殊情況，可以與兩個(gè)以上的單位存在勞動(dòng)關(guān)系。比如在《勞動(dòng)合同法》第68～72條中又規定了“非全日制用工”，其中明確規定，所謂非全日制用工為：非全日制用工，是指以小時(shí)計酬為主，勞動(dòng)者在同一用人單位一般平均每日工作時(shí)間不超過(guò)四小時(shí)，每周工作時(shí)間累計不超過(guò)二十四小時(shí)的用工形式。第69條規定：從事非全日制用工的勞動(dòng)者可以與一個(gè)或者一個(gè)以上用人單位訂立勞動(dòng)合同；但是，后訂立的勞動(dòng)合同不得影響先訂立的勞動(dòng)合同的履行�！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件適用法律若干問(wèn)題的解釋?zhuān)ㄈ�）》�?/SPAN>8條 企業(yè)停薪留職人員、未達到法定退休年齡的內退人員、下崗待崗人員以及企業(yè)經(jīng)營(yíng)性停產(chǎn)放長(cháng)假人員，因與新的用人單位發(fā)生用工爭議，依法向人民法院提起訴訟的，人民法院應當按勞動(dòng)關(guān)系處理。

因此，綜上上述法律規定，我們可以認為雖然我國現行法律并未明確對雙重勞動(dòng)關(guān)系作出禁止，但是其適用的條件和領(lǐng)域還是有所限制的，而在同一個(gè)工作時(shí)間內，勞動(dòng)者應該只可以和同一個(gè)單位形成勞動(dòng)關(guān)系。因此，就本案而言，小王一邊和保安公司建立了勞動(dòng)合同，從事了保安工作，但是在同一時(shí)間又偶爾從事了司機工作，也即在同一時(shí)間內做了保安工作就不能從事司機工作，相反亦然，應該認為小王不可能同時(shí)和保安公司和甲公司之間建立了兩個(gè)勞動(dòng)關(guān)系，那么如何解釋小王在甲公司工作期間從事的司機工作呢？我們只能再回到甲公司和保安公司簽訂的《大堂保安服務(wù)外包協(xié)議》中約定的雙方的權利和義務(wù)。根據《大堂保安服務(wù)外包協(xié)議》中約定保安公司負有指派專(zhuān)人負責服務(wù)人員的日常管理且要對指派服務(wù)人員進(jìn)行定期不定期的監督檢查，本案中保安公司正常連續按照約定給小王發(fā)放工資，同時(shí)原告對自己勞動(dòng)內容的增加也未提出異議，并以自己實(shí)際勞動(dòng)行為對此予以確認。據此，如果保安公司不能夠舉證證明，其已對小王工作內容變更進(jìn)行了異議，那么就只能說(shuō)明其或者怠于履行約定的監督管理義務(wù)，或者說(shuō)明其用默許的方式和勞動(dòng)者對于工作內容的變更達成了一致，因此根據《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件適用法律若干問(wèn)題的解釋?zhuān)ㄋ模�》�?/SPAN>11條：變更勞動(dòng)合同未采用書(shū)面形式，但已經(jīng)實(shí)際履行了口頭變更的勞動(dòng)合同超過(guò)一個(gè)月，且變更后的勞動(dòng)合同內容不違反法律、行政法規、國家政策以及公序良俗，當事人以未采用書(shū)面形式為由主張勞動(dòng)合同變更無(wú)效的，人民法院不予支持。由此，本案應該認為勞動(dòng)者并未與甲公司形成事實(shí)上的勞動(dòng)關(guān)系，其仍然應該是和保安公司之間建立了勞動(dòng)關(guān)系。

企業(yè)風(fēng)險規避：

企業(yè)在勞務(wù)外包關(guān)系中如何有效規避風(fēng)險呢？筆者認為從這個(gè)案例里，我們可以清楚看到，企業(yè)在簽訂勞務(wù)外包協(xié)議時(shí)是想盡可能將法律關(guān)系厘清，分清責任承擔主體。但事實(shí)上很多企業(yè)往往在簽訂合同時(shí)并沒(méi)有真正領(lǐng)會(huì )這兩種法律關(guān)系的區別和聯(lián)系，對于合同的簽訂往往是徒有其表而不具有實(shí)際的操作意義。對于應對企業(yè)用工風(fēng)險時(shí)，無(wú)論企業(yè)選擇何種用工形式，一定要在以下幾點(diǎn)予以明確：

第一，在合同名稱(chēng)上務(wù)必明確說(shuō)明是勞務(wù)外包合同還是勞務(wù)派遣合同。

第二，務(wù)必明確對勞動(dòng)者的管理責任主體。很多企業(yè)雖然簽訂了勞務(wù)外包協(xié)議，但是對于該協(xié)議在日后一旦發(fā)生糾紛后的重要地位認識不清導致很多外包協(xié)議內容模糊，關(guān)鍵性條款缺失，特別是一些承包單位的用工監管責任不夠明晰，對于風(fēng)險的承擔不夠明確。比如具體簽訂勞務(wù)外包合同時(shí)可以要求勞務(wù)承包單位遵守發(fā)包單位的安全管理以及規章制度；但是要特別強調說(shuō)明勞動(dòng)者的工作時(shí)間以及工作內容安排由承包單位自己負責，工資發(fā)放以及社會(huì )保險繳納的責任也都應明確規定。

第三，約定稅收財務(wù)處理。在勞務(wù)外包合同中，說(shuō)明勞務(wù)費用稅收的處理，可以約定企業(yè)支付的費用是含稅價(jià)，要求承包單位提供發(fā)票。勞務(wù)派遣合同中說(shuō)明，勞動(dòng)者的工資稅收由勞動(dòng)者自己負擔，與企業(yè)派遣費用的結算可以約定稅收及發(fā)票處理。

需要提醒的是，根據《勞動(dòng)合同法》第94條的規定，個(gè)人承包經(jīng)營(yíng)違反本法規定招用勞動(dòng)者，給勞動(dòng)者造成損害的，發(fā)包的組織與個(gè)人承包經(jīng)營(yíng)者承擔連帶賠償責任。因此企業(yè)勞務(wù)外包最好是找法人實(shí)體作為承包單位，以減少風(fēng)險。